
什么是法律?法律是由国家的权力机关制定的,由法院适用的,执法机关实际或应当执行的行为规则或社会规范。法律的渊源或叫表现形式包括制定法,习惯法,自然法等等。
制定法,其实就是习惯法的系统整理和文字确认,我国从清末就开始对习惯进行有计划的调查整理。
所谓自然法,其实也只习惯法,一个广大的社会长期稳定的主流的道德观念,或者原则,事实上在我看来,他就是一种习惯法,在我不知道其他地方习惯的时候,在我们所有生活区域里,我所到达的区域里都是这种习惯的话,我以为他就是自然的法律,就是中国来说叫天理,不要以为中国古代没有自然法,古代讲的天理就是自然法,或者叫天条,借债还钱,杀人偿命,这就是最基本的天理,自然法也是如此,非常简单的几条原则,社会上长期存在,几代十几代,从古至今的稳定的规则,习惯,都是如此的一个原则,没有其他相反的规则,因此我就很容易把他上升为自然的规则,普遍的规则,整个自然界应当遵循的规则。
自由裁量,也是法律的表现形式之一。法律并不完全是细细的条文,他还是在一定权限内的自由裁量。因为法律,是不可能穷尽社会生活方方面面,语言永远不可能表达,不可能再现真实世界,语言不是用来再现,这是个哲学的问题,是20世纪最伟大哲学家维德根斯坦,后期的维德根斯坦发现的。
什么是自由裁量?比方说《中华人民共和国就业促进法》第三条规定:劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。那么好了,说杭州有个叫什么喜来登公司发布网站招聘,有个河南省的一个闫某的应聘者,就因为她是河南人,单位不愿意录用,还在不愿意录用说明栏中备注,不合适原因:河南人。那这是地域歧视,能不能适用上述规定判定单位违法呢?首先,我们普通人的正常思维判断,这个事情单位弄错了,难道河南人就低人一等,很容易就能做出判断,直觉告诉我这个事情做的不对,那这个就是自然法观念在起作用,但是你作为执法者也好,作为法官也罢,肯定是不能用自然法裁判这个案件的,事实上也没有那个案件是用自然法裁判的。再看制定法,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。这条法律规定了四种禁止情况,即民族,种族、性别、宗教。显然没有规定地域。能不能适用这一条法律规定裁判案件呢?如果严格遵照制定法的话,也是不能的。
这就涉及自由裁量了。通过各种法律解释方法,在我首先有个一个基本判断之后,形成我法官的内心确信,自由心证,这个问题应该适用这一条法律,为此,我开始找依据:比如说,认为该条款是一个不完全列举的开放性条款,除前述四种情况外,还有其他,比如地域歧视。为甚我感觉地域歧视也属于类似禁止因素呢?进一步分析,我还日认为这个判断标准分“自获因素”和 “先赋因素”。 “先赋因素”,是天生的,是劳动者难以选择和控制的因素,给劳动者设置类似不平等条件,根本违背了公平正义的一般原则,不具有正当性,构成法定禁止事由,那就是就业歧视,损害了劳动者平等地获得就业机会和就业待遇的权益。可能还会认为单位主观上具有过错。
这整个一系列的推理过程,实际上就是法官的自由裁量的过程。利用经验,逻辑,习惯,甚至自然法理念,从而推导出一个结果,那就是应该适用制定法,对其作出消极的评价,并且该裁决作出后,会因为在社会上传播开来,形成先例效应,下次再遇到类似情况,大家也都知道可能全国法院也都会是这么处理,因此,整个社会也就规范了,那这也是法律。这个自由裁量与制定法关联,但区别于制定法,他是独立于制定法单独存在的法律表现形式。
比如王海知假买假案也是如此。按照制定法的规定,王海他买东西的目的并不是为了消费,而是为了打架,那他就不属于制定法规定的消费者,那为什么最后法院会认定他属于制定法规定的消费者呢?因为法官判断,或者叫自由裁量,把他认定为消费者对我们社会打击假冒伪劣商品是有好处的,这个判断就是基于习惯法的判断,并据此通过推理,习惯,经验等推导出王海属于消费者概念,并最终依据制定法作出裁判,这也是一个法官的自由裁量,事实上,当然也是法律。
事实上,我们的制定法中,有太多太多的自由裁量。英美法中的很多法律,其实都是法官造法,其中就有很多自由裁量的成分。美国宪法条文很少,但对其进行解释的修正案却很多,为什么?我们都是知识分子,都是凭借知识,文字混饭吃的,所以很容易形成一个错觉,就是感觉文字能表达一切,或很多东西,其实文字是不能表达的。因此立法者试图把法律定的很细,或者想以此排除法官的自由裁量,其实都是徒劳,往往都是事与愿违,其根源在于:自由裁量他也是法律的表现形式,或者叫渊源。
这个道理很简单,可能很多老法官老律师等都有类似经验,也都知道应该这么去做,但到底是为什么,恐怕很多人说不出来,其实这个就叫自由裁量,他也是法律的渊源。了解这一点,在我们处理司法案件的时候是很重要的,有利于我们在各方利益争夺的过程中,准确把握法律,适用法律,有利于我们摆脱各方,比如律师,舆论、专家解读等力量的干扰或影响,从而做出适当的判决。