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法律的功能(一)时间:2022-07-08 所谓“功能”的概念 我们今天谈谈法律功能和特点,什么是功能呢?功能与作用很像,一般我们通常俗话所说就是作用,但是这个作用呢是实际上,他起的作用,不是我们意图中他所起的作用。功能,他是,这个概念是从社会学当中来的,因为在法律学,法学当中,最早的时候,对法律的理解,就是说,我法律想做什么事情,那么我们就追求他,就是追求法律的作用,但是我们后来发现呢,在这个社会生活当中,由于有许多因素我们实际上是看不到的,因此这个法律并不一定能发挥他意图中的作用,甚至会起到完全相反的作用,那么这些因素,因此,一个法律制度,在这个复杂的社会系统当中,实际上起到什么作用,那么就是我们所说的功能。 秦注:功能、作用,并不是法律概念,但以此表示法学原理,类推表意。英文function 指作用; 功能; 职能; 机能; 社交聚会; 典礼; 宴会; 函数; 子例行程序;v. 起作用; 正常工作; 运转;如一个复杂发动机有很多独立零部件,每个零部件具有不同作用。 他这么词呢,实际上在,大家学过数学的话就知道,他实际上就是一个函数的意思,function,是个函数的作用,也不是讲他的因果关系,不是原因和结果的关系,而是说因为有很多,原因和结果是比较简单的,但是一个社会的复杂系统当中,还有很多因素在起作用,因此他实际上起的作用,很难用一个简单的因果关系或者说大家学过哲学什么,多因多果,一因多果等等,不是这回事,简单的分析,而且这个因果关系,是我们以后会谈到,因果关系是非常难把握的一个因素,因此概括讲来是,任何现象对于这个现象所属的那个复杂系统所起的贡献,或者对他所属的那个复杂系统所产生的客观的后果,这里面是有一个,大家应当注意的,我们许多同学都以为这个社会好像是,一个因素或者经济是个因素,社会是个因素,然后这是法律,对他进行干预,法律好像是站在社会之外的,但是这个是骗人的东西,仔细想想,我们法律就是在这个社会当中,是在这其中起作用,并不是站在旁边在起作用,大家要理解到这一点。 因为我们这些人,我们法官检察官,警察或者律师、法学院的教授,或者是同学,都是这个社会当中的人,仲裁员这个人民调解员等等,政府的官员,都是在这个社会当中生活的,你所依赖的这个法律,所依赖的所有的机制,都是在这个社会当中起作用,因此,任何一个因素都可能去影响法律所起的作用,因此这就使得我们很多同学都会在社会生活当中发现,这个我们都是立法好好的,为什么贯彻不下去。或者为什么起的作用不好。我们就举几个例子。 秦注:立法时总不能考虑到社会生活的方方面面,疏漏或者事与愿违的事情,不可避免,这与文字不能表意也有关系。 一个是劳动合同法,大家都知道,劳动合同法都是为了保护弱势群体,在同企业雇主在讨价还价过程当中,谈论这个工资收入,或者是劳动福利等等,一系列讨价还价这个商业合同当中,为了使这个所谓的弱势者,我说的是所谓的弱势者,就并不存在着,有弱势者,但并不是所有的同别人在讨价还价的人都是弱势者,劳动者并不都是弱势者,那么我们现在规定了说是,两个合同期满了以后,那你就是应当签订这个长期的合同,固定的合同,稳定的合同,通过这种方式,厂家不能够随意解雇工人。这不是保护了他的权益了么。我们制定法就这么去制定的。这个搞劳动法的许多学者都这么鼓吹,中央就采纳了。但实际上,在我们看来,在我看来,和许多经济学家看来,或者许多社会学家看来,这种法律一制定的时候,我们就知道是肯定要出,坏事的,为什么?因为他假定了在这社会生活当中雇主是强势地位,雇员是弱势地位,那么我们可以保护,但是注意,还有些人,那么哪些人呢?这个法律保护了这些人以后,所谓雇员的话,那么还有哪些人没有受到保护?大家想想,你们现在看不到,你们的同学,高年级你们的师哥,师姐,他们要进入市场,他市场上只有那么多工作,不可能工作是无限增长的,因此当你这个劳动合同法保护了这些人的时候,你的师姐师兄们,他们出去工作的时候,他们就找不到工作了,还有一批农村的孩子长大了,是吧,今年第一次出来打工,他也找不到工作了。因此他实际上是保护了,不是最弱势的群体,他是保护了比那个,实际上是相对强势的那些群体。 还一个问题,就是说这个雇主为什么平白无故地就去解雇一个他认为非常出色的雇员呢?不会的。他可以把我解雇了说苏力太老了,是吧,思想跟不上形势把他解雇了。他不会把郭丽呀邓峰这些年轻的你们的哥哥们都解雇了,是吧。年轻的这些教员解雇了。只要他满意的,能够这个雇员能给他带来生产产值是最大化的,他为什么要解雇他呢?他想解雇的,结果是,他不想解雇的,通过这个劳动合同法并不能够强化他的地位,因为他本来就不想解雇。通过这个劳动合同法,原来想解雇的,反而得不到解雇了。因为把苏力解雇了,他可能就招另外一个人进来,一个年轻的老师,或者是一个更加出色的老师,那么因此这个合同法就为什么会产生了后来的,中国经济上的一些问题,中国问题其实不是来自于国际上的金融危机是一个因素,但中国发生的那个经济上的问题,实际上更多是劳动合同法出来的,那投资者一看到我必须用雇员终身制的,那么我就只好撤资,因为成本提高了,我不能雇到最好的工人,你中国政府干预太多。这个,你说谁都是想做好事,但是并没有做成好事,这样子劳动争议就增加了,法院在08年这个法院的纠纷增加了百分之二三十,其中最重要一部分是劳动合同争议,那么法院,你可以看到大量,社会花费了很多资源去解决这些纠纷,我们还知道这个华为公司为了解决这个雇员的问题,把所有的雇员都解雇了,是吧,花了十几个亿,最后还是没摆平。那就是说,整个社会当中是用这个法律想保护工人么?实际上没有保护,浪费了很多资源。花了十多个亿,最后也没解决这些问题,那就把所有的雇员都解雇,从新应聘,这样就把以前的劳动合同劳动期全部都不算,然后以后可以比较容易解雇,整个社会就为此耗费了极大的资源。我们院为了解雇一个收发报纸的人,那他就向我们勒索了很多的钱。就是一个收发报纸的临时工,我不是说这个人不好,他当然是家里很穷自己妻子又生病,最后时候我们还是给他很多钱,但是你不能用这个道理来说,那我们院里开几次院长办公会议,院长,副院长,书记每个人找他谈话,就是说这个东西不合适,你前天刚给你钱,过两天又来了,最后,这不是说我们缺少同情心,而是说一个社会生活中正常的事情都被打乱了,你法学院的工作没办法继续进行,那这个就是功能的问题。 秦注:本人在2021年代理过劳动者(学校保洁扫垃圾的)起诉宿州工业学校的案件,最后宿州中院判决工业学校赔偿了三十多万,与本案类似。 就是说你想意图所起到的作用,但在实际上并没有起到那个作用。大家注意,这我们有许多法律都是这种情况,比方说这个,道路交通安全法,是吧,我们原来是讲这个,说撞了白撞,是吧,大家觉得这太不人道了,一点不以人为本,那么我们要让那个行人嘛,撞了这个行人以后,因为你是开机动车,你总是强者,因此我们要保护弱势群体。那么我们就发现了,就出了问题了,好像保护了那个行人,问题在什么地方?我们不是说,有开车不负责任的人,撞了弱势群体,但是实际上造成了以后,既然你是你不可能白撞,那么我就不尊重交通规则,交通事故就会增加,我看到红灯我也走。然后车来了刹不住,一下撞了。撞了反正你要赔我,那就会出现这种情况,中国城市的交通问题,这是一个很重要的原因。就是说,看起来用意很良好,因此才会出现碰瓷。是吧,我们法律上规定了说:只要机动车撞了行人,不管有没有责任都要赔偿,承担责任。为什么?因为你是机动车,你既然有车,你是强势群体,没有车是弱势群体。但是你知道,我是没有车的,我要出去有个出租车司机,我和他相撞,到底谁是强势群体还是弱势群体,我倒不是说我多么强。是吧,但是我的收入比他要稍微高一点吧。大家想想问题,并不是所有开车的人,有的人开车是因为城里卖不起房,我在郊区买了房,开了一个二手车,或者买了一个QQ,奇瑞,诸如此类小车,那一个人大老板他是不开车的,是吧,他偶尔出来溜达溜达,是吧,你说谁是强势群体?结果这个法律实际上,使什么样人得到保护,什么样的人没得到保护,受伤了,因此这个法律,颁布出来以后,因此,广州就有人,既然是机动车要和非机动车相撞,机动车要承担责任,那有一个人就找到一个奔驰,骑着自己大板车,往上撞,因为那个法律上规定是,机动车和非机动车相撞,都是机动车车主要承担责任,他并没说机动车停在那,时候我撞他,那个,你就可以看到这个法律到最后就会,一意图所做的事情和你实际产生的效果是不一样的,这是太多太多了,大家注意,所以大家不要,很傻很天真,这个世界是很黄很暴力的。大家一定要对许多,因为大家都比较年轻,对这个社会上的事情,好像立法的时候很简单,我们用心好一定能制定好的法律,不是的。很多法律往往制定出来,产生的效果不一样。 因此,功能主义的法律就是说,用功能主义的观点去看法律,就是说他不是看这个法律立法者的用意是如何,也不是看这个法律的本质是如何,第一原因是如何,诸如此类的,而是看他对实际生活社会生活当中产生了什么样作用。大家注意,这里面就隐含了一些列的观点,比方说注重后果,等一下我们会谈到后果主义,比方说要注重经验研究啊,不能够说从理论上推演,是推不出来的,逻辑上,推演推不出来的,你必须到经验生活当中去,因为你,刚才我们讲的那个法律,比如说机动车的法律,你要考虑到人是机会主义啊,你要看很多人都会有机会主义啊,或者社会生活当中有一部分人很机会主义啊,世界上决定法律产生效果并不是你法律本身能起多少作用,而是说与你法律规制的那些对象,那些行人,机动车驾驶员,与执法的力量,信息等等一些列因素相关,如果我们能够查清楚,所有这些东西都能掌握,可能会使我们的制定法达到他的目的。当我们查不清楚的时候,那么我们就,可能要把这些因素要考虑进来。 功能的概念,对于我们来说,是有些陌生的,但事实上在我们日常生活当中,我们也经常,实际上是采取了这个分析。比方说,需要是创造之母。社会需要就能够产生这样的英雄人物。注意,这就是功能主义观念。为什么呢?就是说,是什么东西促使这个东西发生呢?因为社会需求。他不是讲因果关系,看起来好像是反过来的,比方说康德说,如果使人类没有上帝,人类也一定要创造个上帝出来。为什么?就是因为这个社会生活对于,至少在某些社会当中来说,人需要有一种东西,进行精神的安慰,特别是对那些穷人啊,弱势群体啊,他可能是需要的,因为,比方说大家老是受别人欺负,我也打不过他,是吧,如果是没有什么政府,是吧,大家都全凭力气,那我怎么办?上帝会惩罚他的。善有善报,恶有恶报。注意,这就是有一个,为什么?满足了自己心理上得不到复仇,复仇的欲望得不到满足,那么这时候他起了这么个作用,我们许多人都会有这种心理的,通过我的努力我是会得,功夫不负有心人,诸如此类,都是起到这种作用。实际上,并不是努力的人都能得到结果的。但是我们总会说,哎,只要你努力,就会有结果,是吧,功夫不负有心人。其实我们都知道,同学们,我经常讲说,考进北大的人经常不是班上学习最刻苦的人,是最刻苦的人之一,但往往不是你们班最刻苦的,最刻苦的一般都没有进大学。不但没进北大,而且可能都没进大学,为什么,他许多人,最刻苦的人,是家里逼着,个人努力,特别相信天才在于勤奋,实际上,天才不在于勤奋,天才就在于天才。并不是勤奋就能成天才。大家都是勤奋都成天才的话,大家想想,这都是骗你自己的,我们通过努力,看到姚明挣那么多钱,我天天练打球,我就成姚明了么?不可能的嘛!我们都要努力一下都成爱因斯坦了吗?不可能的嘛!是吧。努力一下,最多是努力一下比别人成绩高出两分三分,不可能一下子变成天才。但是我们需要这种天才在于勤奋来满足自己,有一种社会功能。所以我们在社会生活当中,实际上经常用功能的来分析这个社会问题。 上一篇法律的功能(二)下一篇关于公司注册资本的相关规定 |