法律的功能（三）

因此第二功能就是界定权利或者界定产权。注意，产权这个词，一般我们叫财产权，但是在英文当中这个产权，实际上就是权利。中国说产权，产权，好像只有财产是权利，不是，在英文当中这个产权，实际上就是个人权利的意思。比方说你打了我，你就侵犯我的产权，因为身体是属于我的，你不让我说话，这也是侵犯我的产权，因为我们说这个言论自由这个权利，是配置给个人的。因此属于他的个人财产。

但是必须注意，在这个社会当中，各种资源都是有限的。特别是相对于人民的潜在需求而言，所有的东西基本上，都是有限的。有的时候并不是有限的，相对于个人需求，比方说在沙漠里面，沙子就不是有限的。如果在大海里，水就不是有限的，当然淡水仍然是有限的。如果说是在青藏高原，土地就不是有限的，几乎是无限的，对于当地人来说，因为那里基本上一平方公里一个人，是吧，那么你就会感觉到这个是几乎是无限的，但是这种情况是很少的，一旦是无限的时候，是不大需要法律的，就是针对这个东西是不太需要法律的，比方说，你在青藏高原为什么土地是无限的，因为你在那是没有私有产权的，没有不动产我写过那个文章，为什么，他那土地面积，可耕地仍然是有限的，但是作为土地是无限的，因此他就不会出现需要这个法律来界定，正因为社会生活当中有许多资源是有限的，那么，就会出现一个情况，人们会为了满足自己的需求的最大化会进行争夺，因此就需要法律来给他界定，分配，注意，这里讲的这种财产，不仅仅指像土地，或者资金，甚至有许多时候，其他的看起来是不能够作为财产的，在今天很多已经作为财产，比方说信息，时间实际上也是财产，机会，闲暇，休息的时间，这都是有限的。你不管怎么样你再怎么工作的话，时间总是有限的，一天也就是24个小时，一个人一辈子也就是七十年八十年，就那么多时间。注意空气可能对我们来说基本上是一个无限的，但是未受污染的空气他就变成有限的，就构成资源。包括配偶，就是说或者异性，你可以选择的异性，都是有限的，注意实际上，在这个意义上，一夫一妻制，实际上是个界定产权的作用，是吧，因此，一夫多妻制的话，那就会使一些男子是没有配偶，因此你可以看到，一夫多妻制的社会当中，往往是特别严厉去禁止偷情啊，像这些行为，为什么？一夫一妻制当中，相对来说，对这些问题就不是那么严厉。因为有些男子没有配偶，他可能就会去追求那些已经有配偶的家室的女性，那么就可能说，这个时候这个男子就可能会对这个，等于说你盗窃我的财产，所以这个社会生活当中，通过界定这个产权，来促使维护个人权利，同时也促使整个社会的发展，稳定和发展。

由于资源奇缺，也不可能让每个人随心所欲，而每个人都要活下去，也都有资格，所谓资格就是所谓道德权利，他并不是真的有法定的权利，就是有资格获得这种活下去的权利。因此一个比较好的办法，就是界定各种资源的产权，定分止争。

中国古话早就讲清楚了，商鞅他们法家就讲过，说那个野兔在地里面跑，许多人都回去追，一个兔子，可是你在集市上那么多打死的野兔，在集市上卖的时候，没有人去抢，为什么前一个大家都去抢，后一个没有人去抢？因为前一个产权没有界定，后一个产权已经界定了。怎么去界定呢？野兔怎么能界定产权呢？是以谁先抓到他谁获得产权，国家也承认，先占原则，是吧，在英美法叫捕获原则，谁先抓到它，谁就获得产权，法律实际上就是定分止争，因此法律是承认了先占原则，或者捕获原则，对民间规则确认，一旦确认了以后，拿到集市上卖就不会有人去抢，不会再有人去争夺。如果再去争夺，那法律就出来干预要加以惩罚。因此，产权的界定就不仅仅是一个名分的问题，实际上需要有种强力，强有力，就是 power,来保证这个名分得到落实，所以大家注意，合同并不是起作用的，实际上是要使合同得到落实，这是最重要的，在没有公权力的社会下，这种产权界定，往往是凭着个人的自然能力，体力，智力，或者他的组织能力，组织其他人来保护自己这种权利，或者这个社会当中已经形成的，这种社会共识。比方说这只兔子，捕获原则，大家都是接受的，如果没有这个原则的话，社会当中都是陌生人，不是以捕获作为原则，认为我先抓到应该是我的，那个人说，我先看到的，应当归他。大家注意，有时候会发生类似争夺的。我先看到的我就开始追了，那么应当先归我，但是另外一个人说，是你先看到的，但是我们大家都来追，我先抓到他，应当归我。那么这两个原则，那个原则第一呢？注意第一个人讲的实际上是发现原则，第二个人主张是捕获原则，谁先发现的归谁，第二个是谁先抓到的归谁。那么这时候，这两个原则，如果没有国家的法律，来确认哪个原则为主的话，是支持那个原则，实际上就是靠个人的强力，我的力量比你大，你就得服从我。因此大家注意，这都不是，我们现在许许多多同学到学校里来学习以后，包括我们老师有时候都忘记了，因为我们成天都同文字打交道，是吧，同这个思想打交道，因此我们很容易以为这个，文字思想本身是有力量的，其实文字思想本身是没有力量的。所以我之前说过，敢嘲笑哲学者，方为真哲学家。我时时刻刻会提醒自己，提醒自己尽管我自己偏爱文字，偏爱思想，偏爱学说，甚至说特别喜欢他，但是注意，不是按照我们个人偏爱来确定这个世界，真实的世界实际上是与你的偏爱无关的，那么这时候靠自己的体力，或者智力，有时候我们两个争执不下，我们就以某种方式决定，那我们就找一个什么猜谜呀，或者是锤子剪刀布啊等等各种各样的方式，抓阄啊我可能做点小手段，蒙过了你，哎，我获得了。或者我家里人多，我是三五个人来的，跟着我后面，你只有一个人，组织能力。

但是，公权力出现以后，法律出现以后，社会产权界定发生了一些变化，第一个就是，正式的法律不理会那些小的产权界定，非常微小的产权界定，等一下注意，并不是拿起法律的武器为权利而斗争，有些小的权利法律是不理会的，到法院去打官司说是今天中午借我的饭卡用了，不是三个月前借我的饭卡用了，用了两块钱，或者五块钱，吃了碗饭，要他不给，法院不会立案的。法院立案有个标准，刑事案件如失窃五百块钱或一千块钱，一般的偷自行车没有人去报案，为什么？小的东西是法律不理会，所以千万不要以为法律是保护一切人的一切权利，不是，法律从来不可能理会所有的东西。只是那比较大的社会争议，才可能去关注。当然有时候，看起来很小，比方说我是乙肝患者，我要打官司不是赢了么，注意虽然这是乙肝你一个人的对你来说很小，但是他涉及的面很广，因此法院可能受理。纯粹只是一个人琐碎的事情法律是不理会的，大家想想为什么离婚好像是一个人的事情，为什么要问？离婚可不是一个人的事，因为离婚是每个人可能都会遇到的，确认这个问题的时候涉及到很多人，或者是说，虽然是你这个行为可能是作为一个一般现象来说所有人都有的，或者是因为你这人会涉及到很多人，你的父母亲孩子，周围邻居，成天找领导，是吧，朱苏力这个陈世美，什么花心，然后跑到学校里去，那就大家都不得安生，因此就必须把这个问题解决。所以看起来很小的事情其实是大事，有时看起来不算小的事情，其实是小事，法律不理会琐碎之事，还有些不理会，是因为信息不充分，那我们暂时不说，如我借了你五百块，法院不受理，一方面是小，还有就是没有证据，那是另外一回事，就是证据不充分不立案，但是还有个标的的问题，只处理较大重大的产权问题，由法律界定，由公权力通过他的强制力来界定那个比较大的，比较重要的这种产权，注意这样并不是说，欺骗，欺诈，侵犯这种问题，就是说，纯粹是有争议，兔子或者这块土地到底归谁，各有各的理由，法律要作出一个规定。但是我们要注意，法律仍然不是万能的。许多细小的产权，甚至有些重大的产权，也都是还是靠个人的力量来界定的，所以大家注意，法律其实不是那么重要。实际上我讲的是隐含个人主义和自由主义观点，就是国家不可能给你提供你所希望的或者你认为正当的那些权利，很多东西仍然是要留个个人去努力。不仅仅是小的，有的时候甚至是重大的这个权利，都是通过个人的体力和智力来界定的，包括整个社会会形成一个舆论，对社会有利的舆论，支持这种权利，比方说你签订一个合同，可能涉及到几百万，上千万上亿，签订合同时你自己要对合同所有细节要理解，合同后果要理解，你要表达清楚，如果你只是停留在想象的清楚了知道了，结果你没写清楚，或者你对后果估计错了，或者你算账，你以为石油会涨，你一下买了这个，几百万的石油，结果突然一下子价格急剧下降，那你亏了你不能找法律来解决，法律是不理会解决这个问题的，因此可见，要实现你想象中的那些生意，你觉得是你的权利，法律不认为是你的权利，不保护你这些东西。这是靠你自己的体力智力能力来实现的，所以你签合同必须仔细细心，如果你不愿意仔细，你可以花钱雇律师来帮你做，如果律师做的不好你可以起诉律师，律师必须把钱赔你。因此，如事后你才发现条款对你不好，要求法院或者国家来介入的时候，那国家只能按照契约的条款来判决，除非你有充分并且令人信服的证据证明，这个合约有错误或者显然有失公平的，或者是违反了社会基本的情理，或者是规范，你不能说我是弱者对方是强者，对方挣了那么多钱我亏本了，对方就应当给我这是不行的。

还有许多因素，比方说你的体力弱，如果在农村社会中，体力弱的收入就会低，体力强的收入就会高，身体有强弱之别，收入自然也有多少之分，不能说要同工同酬。因为他们都是人，都想有人权，这个是不行的。这个时候，你能从社会获得什么东西，是通过你的体力来获得的，由此可见天分就起了作用。为什么农耕社会中女性会受到歧视，在运用体力的社会中男子占很大优势。同样上大学也是如此，如果智力比较好，你可能就在今后社会地位就比较高，收入就高，社会生活就比较好。当然我们还要保持每个人都享有基本的权利，但是你不能说我和他一块上小学，一个村子的，都一样，他毕业出来做律师每月一万多，我考试不及格，只能在村子种地，没有钱。对个人社会分享财富的时候是与个人体力和智力都是有关系的。很多东西不是靠你是个人就一定能享有的。有些东西是可以，比如有尊严，不能被他人欺负，但是别人戴戒指，所以我也能带。别人可以享受优越我物质生活，我也要享受，其实不是这么回事。其实这并不是所谓强者的游戏之类的说辞，而是整个社会的基本的共识。集体分享这个原则。如多劳多得，同时要保护弱者，给他基本的东西，但并不是所有的都要平均分配。

因此，通过各种方式，包括通过法律，个人能力，体力，智力，情商智商等等这些东西，都是在不断界定产权，大家注意，寻找配偶，界定产权并不完全是靠体力，如身材好模样好等，也不是班上学习成绩最好的男性就一定会得到女孩的青睐，也并不是最强壮的人，说是巴特尔就一定比梁朝伟更能得到女性的喜欢，大家注意，还包括你要努力呀，你是不是记得情人节给人家送一颗巧克力，玫瑰花之类的，这也是要花时间，最后通过努力，产权归你了。是吧，因此社会生活中，法律只是提供基本框架，许许多多东西仍然都是要靠个人努力去界定产权，争取产权的，这就是为什么我们前面讲的，首先都是要强调公共秩序。