法律的功能（六）

另外一个法律的特点是一个物质性力量。法律并不是条文，不是思想，不是文化，法律实际上是社会行动的力量，是一种暴力，有的是软暴力，舆论，流言蜚语，迫使你去那个，但是如果你还不执行，法律最终是要实实在在的暴力，所以大家注意，这里面都隐含着很多东西，我以后会讲的，比方说，我们讲法院要给判决书啊，写很长的判决，论证要充分啊，注意，没有当事人去看判决书的，把判决书发了以后，一般是拿来翻到最后一看，赢了，当然判决书就不用看，输了那我马上就要上诉，然后就找判决书毛病，可是法学家或者律师，说判决书要写的很长就一定能说服人，不会的，他不是思想，不是文化，在边界问题上你是可以说服他的，比方说应当赔1000块钱，你赔1050块钱，类似问题可能是会说服，说根本不该我赔钱，突然让我赔1000块钱，那我是绝对不可能出的，因此法律是一种物质性的力量。即使像流言蜚语这些东西，为了制裁，习惯，他也是一种物质性的力量，他必须依靠整个群体存在（秦注：这也是物质性力量的来源），比如说所有男同学女同学不敢在本班花心，为什么，你试试看，你很快在本班就待不住了，一般找低年级同学啊，外校的，花一下心算了，反正都是不知道底细的是吧，花心是没什么后果的，是吧？因为这个群体的存在，他才成为一个制裁的力量。那你会守规矩。因此，谁敢花心在本班，上午替女同学打饭，中午给另外一个女同学占座，下午又给别的女同学又打饭，晚上又换一个女同学占座，偶尔一次可以，那很快所有女同学都会反感，所有男同学也会制裁他，因此千万不要说是教育教育就行了，我们应当对感情上要专一，我们要尊重女性自己要对自己那个，注意，这样说是不行的，实际上是大家都不理你，女同学都不理你，你替我占座我不要你占座，我有人占座是吧，你要给我买饭吃我不要你买，或者你买了以后我端着去和其他人去那个，特别是你讨厌的男同学，坐到一块去，对吧，几次不就制裁了么。

而且法律规制的是人们的行为，以及人们相互之间的社会关系，也就是法律是不考虑你的主管意图的，不考虑他的思想，你心里怎么想的不考虑，但不是说法律不会影响人们的观念，时间长了就会觉得这就是天经地义的，但影响人们观念并不是法律的目标，法律不管你心里究竟怎么想，法律真正关心是人们生活中的稳定性，因为只有你的行为稳定，确定性，人们才能够有效去安排自己的生活，大家想你为什么不讲人们行为的正当和公平？不是，实际上我们要求影响人们的行为只要是稳定的，我们就可以应对。比如一旦知道苏力老是借钱不还，你就可以不借给我，这就很容易解决。最怕的是苏力借钱一会还，一会不还，这个是不稳定的，所以法律讲的稳定性，实际上是造成人们行为的稳定性。你这个行为不稳定侵犯了别人，那么法律就要制裁，至于你心里想什么东西，其实法律不太关心，也就是说法律不调整那些仅仅影响自身的那些行为，即使损害你自己，法律也不调整，所以我后面讲就是调整人们的行为，人们之间的关系，因为只有行为会影响你同别人的关系，你思想是不会影响别人的，除非你的思想以表达的方式，那也还是行为。思想的表达是行为，可能会影响其他人。因此，个人言论自由，信仰自由，个人隐私都是在这里面，法律都不规制，注意，个人隐私，并不是都不会影响别人，有的隐私不会影响别人，比方说我是同性恋，保护我，否则别人会欺负我，但是你透漏出去后，我也不会变成异性恋，尽管社会压力很大，我该是同性恋还是同性恋，我不会变成异性恋，因此法律不去干预，他只影响他自己，即时他去找另外一个同性恋，别人也是自愿的，记日记，纯粹自我消费式写作，也不受惩法律管制，其他很多行为只影响自己的行为，没人管你。你在家脱光翻跟斗等。只要不影响，因此我们可以看到，规范的是人们的行为，这句话其实是规制那些会影响他人的那些行为，为什么裸奔需要规制，浙江大学不是有个么，去年吧，看起来好像是个人的行为，其实不是，法律可以规制，但这并不是一定要惩罚他，可以要求他穿上衣服不能够裸奔，我也可以不管他，那也是一种规制，只是说法律没有禁止，也可以。但是严格说来是影响其他人的，可能很多人会聚集在那看，影响交通，上课，而且如果是男生裸奔许多女孩子是担心害怕的，女孩子裸体的话可能很多男孩子去看，是吧，因此这就会影响别人，但是如果在室内，他自己想怎么裸奔都行，但是如果对面楼窗户开着，那也不行。

注意，这里面留下个空间，其实就是说尽量给人保留最大的自由，只要你不影响他人。你愿意看小电影之类的，只要你不影响他人就可以。大家注意，司法解释说，两个人之间传送色情视频是不制裁的，但黄色网站就是要制裁。因为你的行为影响到其他人。特别是对年轻孩子。但是有些情况也会发生变化，也就是说社会规范发生变化，比方说之前女孩子穿的太少不行，但是现在就可以，什么露脐装，肚脐眼上别个耳环都可以了。男同学之前可以露的很多，但现在要穿的严严实实，西装革履的，这叫文明，也变化了。大家注意，因此这个法律没有什么太多规矩，就是看一个社会流行的，因此你要采取一种批判的眼光去看这些东西，不要以为我们现在变得越来越文明了，其实说老实话，没什么道理，二十年前后变化，没什么道理，因此，你看到社会是有些随意性，形成一些风气以后，像我这种愤青看不惯，其实没什么东西，只不过是一时的时髦而已，所以我们就会坚守自己的规则，过去怎么样，现在还是怎么样，不会轻易改变赶时髦，我当院长之前是从来不扎领带的，只是因为有外事，没办法，所以大家不要用法律人的眼光去看这些问题。

后果主义，实际上法律是非常注重效果的。意图再好如果效果达不到不行。用卡多佐的话说：任何法律，都必须在社会现实中去证明他存在的合理性。也就是通过有效果来证明。如果没有效果，迟早会像阑尾一样会被切割掉，或者实际上是没有用的，退化，变成一个纸面上的法律，在那一点不起作用。作为学法律的人或者实践中的法律人，一定要注意的。知识分子往往比较清高，总觉得美好的理想意图，如果你不能在社会生活中发挥作用，法律一定会，即时颁布出来，实际也会被规避掉，实际上不起作用，。因此我们在选择法律的时候，选择诉讼的时候，都要考虑必须全面的考虑。这在英美法中叫救济先于权利。大家都听说过，为什么呢？在我们中国，很多人说，救济就是能够到法庭去诉讼，不是，救济先于权利，是法官创造的一句话，就是我首先看看，你所谓的受到的伤害，法律或者社会能不能以某种方式补偿你，这个意义上的救济，而不是你能不能到我这来抱怨。如果社会能够给予救济，补偿等，我们就承认你有这个权利，如果发现社会不可能救济，没有办法补偿，那么就没有这种权利。美国曾经有种族歧视的时候，讲种族隔离的问题，说官方可以废除种族隔离，但你说老百姓对此有歧视，这个是没办法救济的，因此你不能够说他为什么对我不好，为什么老是不理睬我，不肯和我谈恋爱，因为他歧视我，因此法律要制裁他，他没有平等对待我。法律没办法救济，强迫他必须给你谈一次恋爱后，你再吹，这是没办法的。因此这不是权利。我们知道是不是有这种情况，是有的。以为你是黑人，我白人就不跟你谈恋爱，所以开始就不予理睬。我们很多女性也有类似标准，比如身高，体态。是不是歧视，是歧视，但法律能够给救济么，没有救济，因此，没有权利。因为社会没办法，这实际上就是后果主义。

大家注意，我们学法律的思维方式。我们很多人遇事喜欢先去找法条，然后从逻辑上慢慢去推，正当性等等，把法律通过各种各样的解释得出一个结果。这是从逻辑上往后退，不管结果能不能实现。按照后果主义和功能主义就说，首先是关注后果，然后从法条中，习惯中，惯例中，判例中去找依据，有没有可能去找到理由去支持我们认为可能实现的结果，司法当中也是如此。在中国很多执行难的问题，都是法官习惯从法条开始的，不是从后果开始。有些法官在执法时开起来是在扭曲法律，好像法律不应当那么去解释，为什么要去扭曲法律，也是考虑了后果，从后果来考虑，比方说王海知假买假，焦点在王海是不是消费者呢？显然不属于，他不是为了消费，目的是为了挣钱或打假，所以他不是消费者。但是为什么有法官把他解释为消费者呢？就是觉得后果好，他虽然挣点钱，但是以这种方式遏制住商家的贩卖假冒商品，对其他消费者有利，因此他是从后果主义得出来，最后认定王海是消费者？之所以认定王海是消费者，是为了便于他得出支持诉讼的结果。通过支持王海，使得其他消费者从中获益，并不是真的是王海完全符合法定消费者的定义，因此如果从概念主义逻辑分析的话，法律教育学逻辑上分析的话，王海不是，但是他为甚是，属于后果主义。我们今天学到基本上都是教育学上的，什么法条，犯罪构成等等，但是在真实生活当中的时候，法官，政治家，商人，律师都是要从后果主义考虑问题。比如说你在饭店吃饭，因为酒瓶炸了受到伤害，可以起诉餐馆，经销商，生产商，但对于律师来说最后决定起诉谁，并不是法条上规定的，而是从谁那能尽快更可能拿到钱。小餐馆夫妻店刚开业没有钱，生产商有钱，不是因为他有过错问题，而是因为从他那能得到更多的钱。

去年，有个肖志军案件，他老婆生孩子难产，他拒绝签字剖腹产，造成妻子死亡，死者父母亲起诉时候，医院已经免费治疗做了很多事情，但最后为什么还是起诉医院呢？为什么不起诉肖志军呢？因为他没钱。律师选择诉讼时，就把医院作为突破口，而到了法院也都是你有钱，就多给点吧，就是判了肖志军赔钱他也没钱，因此可见，真实世界都是从后果主义开始的，立法者都要从后果主义。我不是排斥你们从法条开始学习逻辑推演，但你们要知道，真实世界都是从后果主义的。如果这个从法条推演出的结果是没有用的，这个法律对真实世界就是没什么影响的，只有真实有后果的，才能有用。就像是选修课，我说都会及格，来与不来都是这样，那你们可能就不来上课了，这就是后果主义，相信来听课可能苏力会给高分或者不来听课可能不及格。大家都是后果主义，自觉不自觉的都是后果主义。